вопрос. Почему использование аналогии в уголовном праве является недопустимым, но в полне пременимо в гражданском праве???

Об аналогии в современном процессуальном праве

Применение института аналогии в процессуальном праве всегда вызывало немало споров среди ученых и практиков (допустимость аналогии, ее условия, пределы и др. *(1)). Обновление российского процессуального законодательства (принятие ГПК РФ, АПК РФ, УПК РФ) и его дальнейшее развитие на существующие вопросы во многом не только не ответило, но и поставило ряд иных. Ситуация выглядит следующим образом. ГПК РФ (ст. 1 п. 4) устанавливает, что в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона) , а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (аналогия права) . Между тем, подобного предписания нет ни в АПК РФ, ни в УПК РФ. Естественно, возникают вопросы - допустима ли аналогия в арбитражном и уголовном судопроизводстве? и если да, то в какой мере?
В современной юридической литературе такое решение законодателя, такой его подход - предусмотреть возможность применения аналогии гражданско-процессуальных норм и достаточно подробно прописать ее применение, и "умолчать" о возможности аналогии норм в арбитражном и уголовном судопроизводстве, вызвало немало споров. Приведем некоторые позиции. Известный специалист в области гражданского процесса В. М. Жуйков замечает: "Обращает на себя внимание, что в новых АПК РФ и УПК РФ нет упоминания о возможности аналогии в арбитражном и уголовном процессах. Означает ли это обстоятельство, что в этих процессах применение аналогии закона и права невозможно? Полагаю, заключает автор, что вовсе не означает"*(2). Далее автор квалифицирует это как пробел в процессуальном праве и делает вывод об очевидности аналогии "для всех видов процесса"*(3). Во многом сходную позицию занимает и Н. А. Громов, размышляя о возможности аналогии закона в уголовном процессе*(4). Достаточно определенно по этому вопросу высказывается Э. Н. Нагорная: "При отсутствии в АПК РФ соответствующей нормы права суд кассационной инстанции вправе использовать аналогию закона"*(5). К этому склоняется и Министерство юстиции РФ, как это следует из письма в Верховный Суд РФ от 15.08.2003 (N пл-03), где сказано следующее: "Кроме того, по нашему мнению, действующее уголовно-процессуальное законодательство (ст. 1 УПК РФ) также не исключает возможности применения как аналогии права, так и аналогии закона".
- отказ от кассационной жалобы и принятие этого отказа судом. В ч. 1 ст. 284 АПК РФ, регламентирующей порядок рассмотрения дела арбитражным судом кассационной инстанции, предусмотрена необходимость рассматривать дела по правилам первой инстанции, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом особенностей главы 35 АПК РФ. Основание же, по которому суд кассационной инстанции прекратил производство по кассационной жалобе, сформулированы в ст. 150 АПК РФ и относятся к производству в арбитражном суде первой инстанции. Отсылочная норма, сформулированная в ст. 284 АПК РФ (ч. 1), не дает основания говорить о том, что правила главы АПК РФ, регламентирующие производство в первой инстанции, применяются по аналогии. Более того, п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ содержит общую норму прекращения производства по делу, в то время как иные основания прекращения по делу, перечисленные как в ст. 150 АПК РФ, так и в ст. 282 АПК РФ - специальные. Это дает основания судить, что анализируемые юридические нормы находятся в отношениях lex spesialis; другими словами - при отсутствии специальной нормы (основания) применяется общая. Данная логика также не дает права говорить о применении аналогии в рассматриваемом случае.
Приведенные высказывания в определенной мере свидетельствуют об утверждении мнения среди ученых и практиков о беспрепятственной возможности применения в гражданском и уголовном судопроизводстве аналогии процессуальных норм.
Но так ли "забывчив" и несовершенен федеральный законодатель, напряму