возник спор. кто прав?

Вопрос не в ВАС vs ВС.

Вопрос в том, что "предварительный договор содержить обязательство заключить в будущем договор ...", а "задаток выполняет платежную функцию ...", тогда как "предварительный договор не может содержать денежных обязательств" (это если в кратце) .

То есть существует доктринальный спор по данному вопросу, есть серьезные статьи, серьезных цивилистов, одна группа юристов утверждает одно, другая - другое.

Практика судов действительно разная по вопросу.

В связи с чем, некоторые юристы предпочитают использовать вместо задатка некий "обеспечительный платеж" (с правилами похожими на правила задатка прописанными в договоре) в силу того, что ст. 329 ГК РФ предусматривает, что "исполнение обязательств может обеспечиваться ...и другими способами, предусмотренными ...договором".

во первых есть единство судебной практики)) ) но судьи скажем Верховного суда с не доверяют решениям Арбитражного суда))) ) и не редко позиции их прямо противоположны) ) и в любом случае суд решает! хотя может и взять во внимание ))))
Ну а по делу))) ) так я его не вижу))) ) так что писать смысла не имеет))

С другой стороны, и определения ВС или ВАС не являются нормами права. Обязательной к применению нижестоящими судами являются толкования норм, выраженные в постановлениях президиумов указанных судов.
Да, есть позиция (как раз на уровне ВС или ВАС) , что сумма, внесенная в качестве задатка по предварительному договору, является обеспечением такого договора.
Однако есть и другая позиция (на уроне ФАСов, кажется) - так как предварительный договор порождает всего одно обязательство - заключить в будущем основной договор, но не порождает денежных обязательств, в то время как задатком могут быть обеспечены лишь денежные обязательства, то и соглашение о задатке по предварительному договору является ничтожным.
Если нужны номера соответствующих постановлений по той или иной позиции, то к завтрашнему дню могу дать.

тежело решить